侵害智慧財產權犯罪類型之研究—著作權
許美玲
中國文化大學法律碩士在職專班
壹、前言
近年成大MP3事件、各種P2P軟體所引起之侵權問題，以及去年著作權法修正所引進的防盜拷措施等，在在對我國著作權法現行法制架構及規範方式，提出某種程度的挑戰，究竟在新科技發展情勢下，我們生活中會發生什麼類型的智慧財產權犯罪類型，本文因學生對此領域所學有限，且礙於篇幅限制，故先就智慧財產權犯罪類型定義及範圍概念性加以說明，再探討著作權成立要件及保護對象，以及著作權侵害的要件，再而更深入研究著作權犯罪類型，使同學能對著作權的犯罪類型都能輕鬆的深入淺出瞭解。
貳、智慧財產權犯罪類型定義及範圍
智慧財產權(Intellectual Property Rights,簡稱IPR)，係指人類精神活動之成果而能產生財產上之價值者，並由法律所創設之一種權利。因此，智慧財產權必須兼具「人類精神活動之成果」，以及能「產生財產上價值」之特性。就「人類精神活動之成果」之特性而言，如果僅是體力勞累，而無精神智慧之投注，例如僅作資料之辛苦蒐集，而無創意之分類、檢索，並不足以構成「人類精神活動之成果」。又此一「人類精神活動之成果」如不能「產生財產上價值」，亦無以法律保護之必要，必須具有「財產上的價值」，才有如一般財產加以保護之必要。而1967年國際間所建立的「世界智慧財產權組織公約」(Convention
Establishing the World
Intellectual Property organization)即以單一之公約統一規範相關智慧財產權之保護[1]。
大致言之，智慧財產權概念可以下表說明[2]：
參、著作權成立要件
所謂著作，指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。著作權，指因著作完成所生之著作人格權及著作財產權。我國著作權法採「自然發生主義」，意即創作者於創作完成時自然取得著作權，無須任何註冊登記的程序，或任何著作權所有的標示，即可受著作權法的保護。惟著作權的成立必須符合以下二項要件[3]：
（一）原創性
作品須由創作者獨立完成而非抄襲他人。惟著作權的保護不涉及作品思想及其水準之認定，所謂的原創性係指對思想表現之形式而言；故某人若能證明其作品係獨立完成，則縱使其作品與他人雷同，卻依然可以受到著作權的保護（最高法院88年台上字第6789號刑事判決亦有類似意旨[4]）。而美國和日本亦以「原創性」為取得著作權的唯一要件，且原創作品和衍生作品皆受到保護[5]。又原創性又可細分為二，其一為原始性（originality），其二為創意性（creativity）。所謂原始性乃指著作人必須是獨立完成該著作，而非抄襲他人著作；所謂創意性，指該著作必含有一定之創意，亦即必須該著作含有一定著作人之精神產物於其內，而非單純諸如物理作用或事實之描述，相較於專利法所要求者，著作權法所要求之創意較低[6]。
（二）有形性
作品必須是由創作者將其思想以一定形式表現出來，使人們能夠經由視、聽、觸覺等感官直接或間接的感受到。例如作品必須附著於紙張、唱片、錄音帶、光碟片等物體之上，如此方能確定作品業已完成。
肆、著作權保護對象
（一） 著作人
在伯恩公約之序言中宣示：「聯盟國......為以儘可能有效而一致之方式，保護著作人對其文學與藝術著作之權利，......」，而在公約第一條中亦明白規定：「適用本公約之國家，為保護著作人對其文學與藝術著作之權利而結成聯盟」，均足以表現伯恩公約對「著作人」保護之目的[7]。我國之著作權法所保護之權利主體，為著作人以及著作財產權之受讓人（第13條及第36條第1項），且對於外國人之著作在我國首次發行，或在他國發行後30日內在我國發行，亦給予保護（第4條第1款）。
（二） 著作權：包含著作人格權、著作財產權
1.
著作人格權
所謂著作人格權（moral right）是以保護著作人名譽、思想觀點、感情等無形之人格利益為標的之權利。不同於一般經濟的利益，著作人格權係一專屬個人之權利，僅屬於著作人本身所有，不得讓與或繼承，更不可以拋棄或與他人約定不行使。著作權法規定，著作人格權包括以下三項：
（1） 公開發表權：係指著作人完成著作後，有決定其著作是否公開於大眾之權利；任何人不得違反著作人之意思公開發表其尚未發表之著作。
（2） 姓名表示權：著作權法第16條規定：「著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利。著作人就其著作所生之衍生著作，亦有相同之權利。」除了原件和重製物之外，著作人對其著作所產生之衍生著作如翻譯本等，亦具有姓名表示的權利。
（3） 保持完整權（禁止竄改權）：著作權法第17條規定：「著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利。」著作人若要證明其著作之完整性遭到侵害，首先必須舉證其個人名譽因此而受損害。
2. 著作財產權
著作財產權之目的在於保障著作人之經濟權利，使得著作人得以創造並享有其著作之經濟效益。著作人對其著作擁有絶對之財產權，包括占有、使用、處分及收益等權利；有別於著作人格權，著作財產權可以轉讓予他人所有。一般而言，著作財產權共有9種並可分為下列三大類：
（1） 有形之使用權：包括重製權、公開展示權、出租權。
（2） 無形之傳播權：包括公開口述權、公開播送權、公開上映權、公開演出權。
（3） 衍生權：改作權及編輯權。
（三） 受保護之標的物
著作權法第5條規定受保護之著作標的物有以下10類[8]：
1.
語文著作：包括小說、散文、詩、詞、劇本、書籍出版物等。
2.
音樂著作：包括歌詞、曲譜等。
3.
戲劇、舞蹈著作：包括舞蹈、歌劇、舞台劇等。
4.
美術著作：包括繪畫、書法等。
5.
攝影著作：包括照片等。
6.
圖形著作：包括地圖、工程設計圖等。
7.
視聽著作：包括電影、ＤＶＤ等。
8.
錄音著作：包括唱片、ＣＤ等。
9.
建築著作：包括建築模型、建築物暨設計圖等。
10.
電腦程式著作：包括電腦軟體等。
美國以多種方式保護智慧財產，書籍、音樂、圖畫、電影、錄音帶、和電腦程式等原創作品皆受著作權法保障。依聯邦著作權法，作品應附著於有形之媒體（fixed in a tangible medium）。未附著於有形之媒體的作品雖不受聯邦著作權法保障，但在適當情況下，乃受一種或多種習慣法原理之保護。美國聯邦著作權法保護的所有作品，亦受日本著作權法的保護。其與美國聯邦著作權法不同的是，作品不需附著於有形媒體[9]。
肆、著作權犯罪類型及處罰
一、著作權侵害要件
關於著作權之侵害，我國司法審判實務慣以「抄襲」稱之。而一般參酌美國司法審判實務認為，構成「抄襲」即著作權侵害者應具備兩要件，即(1)接觸(Access)；(2)實質近似(Substantial Similarity)[10]。
而我國司法審判實務如后之最高法院83年度臺上字第2501號刑事判決[11]及最高法院81年度台上字第3063號民事判決[12]亦採相同見解。惟縱使符合前述之要件，若行為人之行為符合著作權法第44條至第66條規定，亦即屬於合理使用時，仍不構成侵害。
(一)
接觸
所謂「接觸」，依文義而言，即指曾見聞系爭著作內容者。有援依美國審判實務見解認為，凡依社會通常情況，被告應有「合理之機會」(reasonable opportunity)或「合理之可能」(reasonable possiblity)看(see or view)或聽(hear)原告之著作，即構成此「接觸」，而不以證明被告實際閱讀為必要。
按著作權法雖賦予著作人著作權，但是此權利與專利權不同，未賦予著作人一獨占之權利，從而，縱兩著作內容相同，但只要是兩著作人各自獨立創作者，即無侵害著作權之問題。準此以論，「接觸」他人著作，自當為構成侵害著作權之要件之一[13]。
（二） 實質近似
按著作權所保護者乃客觀上之表達，並非著作所蘊涵之風格、構思等，從而若行為人「接觸」他人著作，並為完全相同之表達者，自構成著作權侵害，固無問題。惟若非完全相同，但實質近似者，是否亦構成侵害他人著作權？例如將他人創作之小說書名及人物變更，此時，是否構成著作權侵害？一般援引美國著作權審判實務見解，認為此種情形應構成著作權侵害。
從而，在判斷是否構成侵害著作權，僅須抄襲者「實質近似」於被抄襲者即可，而無須達到完全相同[14]。
二、著作權犯罪類型
著作權之侵害中不乏有故意而具營利商業性質者，對於這些侵害，國際普遍認定之標準，以世界貿易組織條約附錄「與貿易有關之智慧財產權協定（簡稱WTO/TRIPS）」第61條前段為依據，該條文規定：「會員至少應對具有商業規模而故意仿冒商標或侵害著作權之案件，訂定刑事程序及罰則。救濟措施應包括足可產生嚇阻作用之徒刑及（或）罰金，並應和同等程度之其他刑事案件之量刑一致。」依此規定，僅對於具有商業規模而故意侵害著作權之案件要求應科以刑責，至於刑度如何或是否採告訴或非告訴乃論之罪，則任由各國自行決定，而不具商業規模之侵害，若未科以刑責亦不違反公約義務[15]。
侵害著作權的罪，不論是侵害著作人格權或著作財產權，原則上我國是採告訴乃論，但犯第91條第3項(以重製於光碟之方法侵害重製權者)及第91條之1第3項（侵害散布權，而其重製物為光碟），則屬非告訴乃論（第100條）。侵害他人著作權，依著作權法規定，可能須負民事責任、刑事責任及行政責任。
著作權犯罪類型可以分為兩方面，一是侵害著作人格權，一是侵害著作財產權。
（一）著作人格權「公開發表權」是指權利人以發行、播送、上映、口述、演出、展示或其他方法向公眾公開提示著作的內容。「姓名表示權」是指著作人於著作的原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名的權利；「保持完整權」，則係著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作的內容、形式或名目致損害其名譽的權利。
1.
民事責任
如有侵害著作人格權者，在民事責任方面，須負「損害賠償責任」，雖非財產上的損害，被害人也得請求賠償相當的金額；除此之外，被害人並得請求表示著作人的姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽的適當處分（著作權法第85條）；進而被害人還得請求由侵害人負擔費用，將「判決書」內容全部或一部登載新聞紙、雜誌（著作權法第89條）[16]。另被害人於行使「損害賠償請求權」時，須注意「消滅時效」的規定，按著作權法第89條之1規定：「第八十五條及第八十八條之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同。」
2.
刑事責任
在刑事犯罪方面，以「故意」侵害「著作人格權」而言，包括侵害第15條之公開發表權、第16條之姓名表示權與第17條之保持完整權(禁止竄改權)，均有刑事責任，可處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金(著作權法第93條) [17]。 例如：A寫了一篇文章發表在網路上，B轉貼在另外一個網站，若A原文章有註明可轉貼，則B之轉貼為合法，但B轉貼時若未註明A創作，則仍侵害A的著作人格權。
(二)著作財產權
1.
擅自重製罪
依著作權法第91條規定：「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以上五百萬元以下罰金。著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。」所謂重製，依同法第3條第5款規定：「指以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。於劇本、音樂著作或其他類似著作演出或播送時予以錄音或錄影；或依建築設計圖或建築模型建造建築物者，亦屬之。」又重製包括文字部分之重製及非文字部分之重製。按非文字之成分，例如小說、戲劇、電影之劇情、布局、角色之特質、事件之次序等，如果具有特殊性而非普遍所使用者，亦可構成重製。又在美術著作、圖形著作或視聽著作之情形，「整體之觀念及感覺」（total concept and feel）之非文字成分亦是重製之標的。惟最高法院86年度台上字第5222號刑事判決採用內政部著作權委員會之見解，認為「非謂將平面之美術或圖形著作轉變為立體形式均概稱為實施行為，不受著作權法之規範」[18]。
至於電腦程式，乃係由文字、數字、符號或標記等陳述或指令所組成的，其文字成分之保護無疑。
2.
散布權
按所謂「散布權」，是指將著作原件或其重製物提供予市場流通，無論有償或無償，此散布行為態樣包含將著作原件或其重製物出租、販賣、贈與等，而我國著作權法對於「散布」亦定義為：指不問有償或無償，將著作之原件或重製物提供公眾交易或流通（著作權法第3條第11款）。惟我國著作權法並未明文賦予著作財產權人散布權。但僅明文賦予散布權概念下之「出租權」、「輸入權」、「非法重製物出售權」。著作權法第91條之1規定：擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣七萬元以上七十五萬元以下罰金。犯前項之罪，其重製物為光碟者，處六月以上三年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以上二百萬元以下罰金。
（1）侵害出租權
按著作權法第29條規定，著作財產權人專有該著作之出租權。復按著作權法第92條：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」從而，行為人未經著作財產權人同意而出租其著作，即侵害著作財產權人之出租權，構成前開著作權法第92條之罪。
（2）擬制侵害散布權
按「明知為侵害製版權之物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者」、「輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者」、「未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者」視為侵害著作權，著作權法第87條第2款、第3款、及第4款分別定有明文，其中第２款即針對「非法重製物出售權」，第３款及第４款即針對「輸入權」。復按第93條第3款對於行為人有上述情事者，亦構成犯罪[19]。
（3）強制授權之特殊規定
按音樂具有極強的流通性與極高之使用頻率，惟我國於音樂之錄音著作未如同其他國家採取法定授權制，而某一著作人之音樂著作往往專屬於某一錄音著作之製作人，以致造成特定錄音著作之製作人長期獨占特定音樂著作之錄音。此種情形實有礙音樂之流通發展[20]，從而，著作權法第69條第1項規定：「錄有音樂著作之銷售用錄音著作發行滿六個月，欲利用該音樂著作錄製其他銷售用錄音著作者，經申請著作權專責機關許可強制授權，並給付使用報酬後，得利用該音樂著作，另行錄製。」不過，此種基於強制授權所生之錄音重製物，有其銷售區域之限制，依著作權法第70條規定：「依前條規定利用音樂著作者，不得將其錄音著作之重製物銷售至中華民國管轄區域外。」亦即，此種錄音重製物僅限於我國內銷售，如違反此規定，依著作權法第93條規定,「違反第七十條規定者」，「處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金」。
3.
演出權
按著作權法第92條：「擅自以公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開傳輸、公開展示、改作、編輯、出租之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役、或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」從而，行為人未經著作權財產權人之同意，而為公開口述、公開播送、公開上映、公開演出、公開展示時，即構成前述第92條之犯罪。
4.
使用權
按我國著作權法賦予著作人之著作財產權，除前述之重製權、散布權、及演出權外，並無「使用權」，從而若行為人使用自他人取得之非法著作權作重製物時，不構成侵害著作權。惟就電腦程式著作而言，其著作財產權人之權益將受嚴重侵害，故著作權法第87條第5款規定：「以侵害電腦程式著作財產權之重製物作為營業之使用者。」視為侵害著作權，如違反時，依同法93條第3款規定，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金[21]。 陸、案例
全球電子商務發展中，電影音樂等娛樂影音產品，網路上永遠是網友的最愛，然而，隨著點對點P2P（Peer to Peer）技術問世，連帶的智慧財產權侵權訴訟案例也不斷發生，國際上已有甚多P2P網站著作權侵權案例，如美國A&M v. Napster.com案、荷蘭Buma/Stemra v. KaZaA案、日本RIAJ v. MMO案等不勝枚舉[22]，而我國，P2P侵害著作權案例，亦發生在兩家大的P2P平台業者，以下即簡述全球數碼（ezPeer）和飛行網音樂（Kuro）判決內容，並對兩案判決結果作比較分析如下：
一、ezPeer案士林地院92年訴字第728號判決要旨[23]
被告吳怡達、全球數碼公司未經具有所有權公司同意或授權將500餘首音樂著作物，透過ezPeer」之「點對點連結（即Peer to Peer即P2P，為一種可以讓使用者直接存取網際網路上其他電腦中檔案之一種『分散式資料共享《Distributed File Sharing》』模式）檔案分享應用軟體電腦程式，擅自重製或公開傳輸著作，違反著作權法。士林地方法院經審理認為，被告的提供軟體與服務，沒有製造刑法所不容許的風險，而法令上也未要求P2P業者，必須針對自己營運系統上，是否有他具體的著作權侵害行為，且法令並沒有禁止或限制業者不得提供線上檔案交換平台，也沒有要求業者要過濾使用者傳輸的是合法還是非法檔案，要逐一檢視並加以過濾。被告對著作權人權利被侵害的結果，不具保證人的地位，也沒有防止發生的義務，爰判決無罪。
二、Kuro案台北地院92年訴字第2146號判決要旨[24]
陳壽騰於民國88年8月設立飛行網股份有限公司，並擔任董事長，其子陳國華、陳國雄則分別為該公司之執行長及總經理，3人均實際參與執行飛行網公司之業務。飛行網公司自89年7月起，以名為Kuro之點對點檔案分享軟體（下稱Kuro軟體）及網站主機，開始經營Kuro網站，以提供使用者免費交換（傳輸及下載）MP3格式之錄音檔案為主要業務，94年9月9日由台北地方法院刑事庭作成有罪判決，提供P2P的Kuro軟體及服務的飛行網公司人員，以及利用kuro軟體下載音樂的利用人，都被處以刑責，飛行網公司則被科以罰金，而該音樂的利用人則獲緩刑。
三、ezPeer案與Kuro案判決結果之比較分析
（一）
Ezpeer案或kuro案兩案判決，前者判決認為利用該軟體及服務實際進行音樂檔案交換的網友固應負擔侵害著作權的刑事責任，但提供檔案交換軟體或服務的業者，充其量僅有民事責任，應沒有刑事責任。後者判決認為提供檔案交換軟體或服務的業者與利用該軟體及服務實際進行音樂檔案交換的網友，成立共同正犯之關係，應屬有罪。
（二）
法院認定kuro案有罪的理由在於，「飛行網為招攬會員加入，賺取會費，不斷刊登可利用Kuro下載數十萬首流行音樂等類似內容廣告，以誘使大量會員加入，因此其對於會員違反重製之行為，有共同重製之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。」
（三）
現行法令並未禁止或限制P2P軟體的使用，且做為傳輸平台的ezPeer，其用途具有多樣性、本身並非犯罪工具，即使有使用者以此一工具傳輸、下載未經授權的著作權檔案，則仍應有合理使用空間、刑罰免責條件知悉使用者的非法情事與否? ezPeer因屬單一P2P整理平台案例，加上現行法令並未禁止、限制業者提供線上傳輸之平台，因而產生不同的宣判結果。
（四）
Kuro提供音樂供人下載卻未經授權，在法理上較為站不住腳。有網友提出，另一個下載軟體ezPeer的做法就聰明許多，雖然同樣是向使用者收取費用，但ezPeer是租用ezPeer平台的費用，並非如Kuro收取的是下載音樂的費用，因此比較沒有侵犯智慧財產權的可能個別使用者使用P2P軟體傳輸、或下載享著作權之軟體行為，若已逾越合理使用範圍，亦會構成侵權行為。
（五）
管見以為，對於兩案應從兩案事實是否相同，以及法院認事用法之分析去瞭解，才有助於該二案或類似案件未來的合理決定，如果Ezpeer及kuro業者僅是單純提供檔案交換軟體，供公眾下載，其後沒有其他服務與牽連，不管這種單純提供是收費還是免費， Ezpeer及kuro業者正如同賣錄影設備的業者一般，僅是提供中性的技術，不必對於消費者取得該項技術後的行為負任何責任。這在1984年美國最高法院於 sony案中所建立的原則，已經清楚地指出，錄影技術可以作為合理使用，不能因為有一些人作為侵害著作權之用，就要加以禁止。反之，如果及Ezpeer、kuro業者不僅是單純提供檔案交換軟體，還有其他服務與牽連，這就是法院要認定該不該對於使用者的侵權行為負責任之所在。審理Ezpeer案及kuro案的地方法院，顯然是有不同的事實認定與法律適用結論。因為法律的規定是抽象的，事實必然是具體的。將抽象的法律規定適用於具體的事實，是法院認事用法的責任，基上， Ezpeer案及kuro案所涉及的，不是著作權法的規定，而是刑法有關共同正犯、幫助犯、教唆犯規定，以及民法侵權行為連帶損害賠償責任規定之適用。
柒、結論
「保障著作人著作權益，調和社會公共利益，促進國家文化發展」是著作權法之立法目的。其中，著作權法立法之終極目標並不在「保障著作人著作權益」，而是「促進國家文化發展」。為「保障著作人著作權益」所建立著作權制度，以及為「調和社會公共利益」所明定的合理使用，二者都祇是達到「促進國家文化發展」的必要手段。然而，若作為手段上功能的「保障著作人著作權益」而賦予著作人之權利不能確保，無法鼓勵有能力創作之人創作出更多、更好的著作與公眾分享，則另一手段上的「調和社會公共利益」就沒有意義，「促進國家文化發展」之終極目標亦無法達成，這當中的均衡，是立法者必須審慎之所在。
刑事訴訟是以政府資源打擊不法不義惡行之手段，以維持社會公義，著作權法針對侵害著作權行為之刑事政策亦應在此原則下作同一考量，從而著作權之保護應僅是著作權法之刑事目標之附帶效果，不應是刑事訴訟之主要目標，著作權人對於輕微、無重大惡行之侵害行為，應以民事訴訟進行損害賠償之救濟，而不應完全依賴刑罰規定，以免扭曲著作權法之刑事政策。故未來著作權侵害刑事責任修法方向，應遵守勿使一般公眾動輒觸犯刑章、勿使被害人成為加害人，並應尊重市場機制，且須能有效遏止商業規模之故意侵害。[25]。
參考文獻
一、書籍
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謝銘洋，智慧財產權之基礎理論，翰蘆圖書出版有限公司，台北，2001年6月。
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二、期刊
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2. 馮達發，淺論著作權侵害要件，萬國法學雜誌，第136期，2004 年 8 月。
3. 陳家駿，從網路電子交易評我國首宗P2P著作權重製與傳輸之ezPeer案判決，月旦法學雜誌，第130期，2006年3月。
三、學位論文
1. 馮達發，著作權法刑事責任之研究，政治大學法律學研究所碩士論文，2002年。
2. 許再定，著作權侵害之刑事責任，臺北大學法律學研究所碩士論文，1996年。
四、網路資料
1. 章忠信，著作權筆記www.copyrightnote.org/paper/pa0026.doc。
2. 經濟部智慧財產局，http://www.tipo.gov.tw/。