從網路社會的特質看智慧財產權的定位
南華社會所研究生 沈昱全
壹、研究背景
在管理學大師彼得•杜拉克所著的後資本主義社會一書中提到為何馬克思無產階級革命的預言沒有成真，杜拉克的答案中最關鍵的兩個字就是「知識」。知識意義的改變以及運用的層面與方式的改變是最大的原因，早期工業革命時主要知識是運用在生產工具的製造和改良上，然而後來知識漸漸被運用在解決工作問題、擬定工作方針或是分析工作程序等等，於是促進了生產力革命的產生。十九世紀美國的鋼鐵大亨泰勒( Frederick Winslow Taylor )提出運用知識分析工作同時增進工人的知識，不但能因提昇工人的產能而使生產力大增也能使勞資雙方都獲益。在泰勒之前對於提高生產力的看法都是與馬克思的想法一致，即是只有提高工作時間才能增加生產力，但是事實上工人的知識增長卻能提昇個別工人的生產力而提升整體的產能，知識能提升產能的事實可以從泰勒運用知識到工作上後，整體社會在短期內生產力大大成長而得證，這樣的生產力革命讓工人們擺脫了成為無產階級的宿命，也使馬克思的預言落空。然而這場革命也將漸漸落幕，知識將要被運用至知識之上才能夠再次創造財富，就杜拉克而言這就是管理，也就是運用知識來探究已有知識最有效益的應用方式，在這之中知識已經成為了社會整體發展的最關鍵要素，亦是現今社會成為後資本主義社會的原因，現在已是知識經濟的時代[1]。在這新經濟體制之中，原先的實體資本都被重新定義，勞動力、土地、資金等等都已不是主要的生產資源，知識才是最重要的資本，知識進步(advances in knowledge)對先進國家經濟成長貢獻的比率高達22.5%~32.5[2]。知識成為創造財富、創造高產能與創新不可或缺的資本，在現今知識更可以是商品，知識在短短幾個世紀中一連串的定位與意義的改變，使其價值不斐。然而在這轉變過程中還有其他面向的變化，也就是知識載體的發展。
人類的思想、資訊或知識隨著其載體的改變而對社會有不同的影響，從語言開始口述傳統一直是知識累積與流動的方式，文字出現與紙張發明使人的思想可以藉由文字外顯在物質載體上，印刷術的發明是一個相當重要的關鍵，知識的流傳與流通因此進入到一個不同的層次，書籍大量增加、獲取知識的成本降低，工業革命後媒體科技更進展到廣播、收音機、留聲機、電視，複製資訊或思想藉由聲音或影像的體現也因錄音機、錄影機的發明而相當容易，不論是思想的載體從聲音到文字再回到聲音或是影像，媒體的進步對思想與資訊的影響就是在於使其流通越來越容易範圍也越來越大。電腦的發明與網際網路的擴張不但促使數位時代於資訊社會的到來，也是媒體進化的一大跳躍。媒體傳播資訊的基礎就是在編碼到解碼的這個程序模式，我們將我們所能認知的資訊形式轉化成另外一種形式，然後傳送出去後在還原成原來的形式，諸如將聲音轉成類比式電波然後在由收音機轉回聲音。數位化技術的產生則替不同媒體不同編碼的傳播過程作了終結，所有的媒體資訊都可編成一致的二進位碼，舉凡聲音、影像、圖畫、文字皆可數位化至電腦中，而軟體程式的進步更可以直接在電腦上創作作品或是將作品呈顯出來，這使的人類從思想、構想或是知識到將之從腦海裡表現出來的距離與困難大幅縮小[3]，換言之眾多的知識可以數位化於電腦裡，也可以直接從電腦中創作出來，不論是樂曲、文學、繪畫等藝術領域，甚或是工程圖、精密機器的設計等科技技術領域其知識與成品都可創生與儲存於電腦中。
隨著電腦數位科技發展網際網絡也漸漸擴張，從原先的學術研究與政府軍方領域普及到企業與一般大眾，在相關技術的研發後網路更是廣又深的滲透到許多領域裡，其傳輸的範圍與速度、所擁有的資訊、知識都劇烈的增長，這項成為至今最主要的傳播媒體之一的網際網路和先前的媒體最不同的特質就是在於互動性與自主性[4]，個人可以自主的去尋找自己想要的資訊，也能和他人互動溝通與交流，於是在這樣一個普遍資訊傳輸去空間性與時間性的狀態下，知識的交流、複製、生產越來越容易，取得知識的通路也就為之廣闊。然而在知識經濟體制下的現今社會中知識的價值增高，知識是資本甚至是商品，且知識複製容易與流動的通路卻又相當發達，如何保護自己的知識不被他人取得已是現在備受注目的焦點。在網路使知識的流通和取得更容易，知識創造財富卻讓知識成為人人欲求與將之佔有的財產，在資訊社會、數位時代與知識經濟裡各種特質與訴求交織碰撞的情形下，產生了知識的取得、創新、保護、與累積的問題，於是使知識產權越受各領域重視，亦產生了眾多與智慧財產權相關的爭議與問題，同時這些問題不但影響法律領域更更深深影響到經濟、政治、生活世界等社會各個層面。
貳、研究動機
從上述的現今社會背景中可以發現到，知識經濟中強調知識的創新與生產，若要達成便要能有廣大的知識取用通路，所以知識的流通甚至是分享是很重要的，同時這也是資訊科技發展過程中的特質，亦是網路的科技效能特質。但是知識經濟體制中知識被視為商品的觀念將知識私有化的行為擴大，智慧財產權的重要性便因和產業結合而增加，但是智慧財產權法的立意是本著社會公平與社會正義的原則，爲的是能讓社會有持續且良好的發展。但是反觀智慧財產權在現代社會中的是否真的像當初所期許的如此適切，原先智慧財產權所設立評量一項知識創發是否可以享有被保護之權利的審查原則，應該是不會有知識被過於保護而不流通的情形產生，因為不論是著作權或是專利權所欲保護的知識主體都是以表現形式或實體為主，思想、構想、資訊是不受保護的，不過反觀之今智慧財產的司法案例，評量的原則越益模糊、立法的宗旨漸漸成為單純的口號，知識壟斷的情形漸漸增多，阻礙了知識的流通，更可能無法應付網路科技所帶來的影響，如此感覺上已被扭曲的知識產權，卻又是現今各國政府大力提倡與維護的一個法律機制，面對這樣一個迷思與混亂的狀況，故想針對智慧財產權的定位與其對社會造成的影響進行探討與研究。
參、研究目的
本研究的目的並非是反對智慧財產權的設置，主要認為知識若能高度流通或分享是有助於整體社會的發展，然而網路科技的產生使的知識通路大為擴張，原是應該有助於社會進步，但是原應是維護社會創造力持續進展的智慧財產權，隨著時空變化而漸漸轉化後，是否成為知識流動的阻礙甚而抹煞網路幫助社會知識創新的強大效能，所以於此想要對於智慧財產權的定位作一個探究，其是爲維護知識的生產、累積與合理的流動？還是成為了一種壟斷的工具、營利競爭的武器？其保護的焦點為何？同時在網路普及資訊通路發達與複製容易的狀況下，提高對創作者的保護是否真的對社會整體創發有幫助，亦即智產權在轉化後的狀態是否能對整體社會有益，以及欲探討現在的智慧財產權對往後社會可能造成的影響。
肆、文獻檢討
一、資訊科技發展的關鍵
(一)、前言
在這個部分裡欲從資訊科技的發展歷史，來探究能使網路和數位科技快速的進步，以致讓整體社會快速發展的要素是什麼，同時也對資訊科技的架構和特質作一介紹。
(二)、駭客精神的影響與轉變
在資訊時代的起始階段，電腦的發展是一個相當重要的關鍵，原初的電腦[5]不過是工業時代的一種機器而已，不過卻是一台如人類般具有無限潛能的機器，一但潛能實現極可能成為萬能的機器。然而讓電腦具有越來越多的功能使之成為萬能的便是程式或軟體，是程式與軟體的發展才使電腦從工業時代的機器進化成資訊時代不可或缺的利器。程式可以控制處理器給予電腦運作的方向，換言之沒有電腦則程式無從發揮，沒有程式電腦便無法有效運作，兩者是互助互存的。程式本身就算是資訊的一種，卻也是用來處理數位資訊，將之從化約為二進位的編碼的資訊，轉化成對人類而言有意義的資訊，所以軟體與程式的發展比起硬體在數位革命的過程中要更具關鍵地位[6]。程式的產生是專業程式設計人員藉由程式碼來編纂而成，編寫原初程式的內碼便是原始碼。只要有了一個程式的原始碼，程式員就可以更改與改進這個程式，一台電腦要能讓一程式發揮作用還必須將程式的原始碼經由編碼器來專換成電腦能辨認的目的碼，一但目的碼的運算有錯誤，便會使程式的功能不完善，這也就是所謂的臭蟲(bugs)，要改善這個錯誤並非是直接對目的碼作調整，而必須要從原始碼著手才行[7]。由此可知原始碼是發展程式與軟體的第一要素，要創新程式、編寫程式、修改軟體、都需要有它，只要有原始碼程式設計人員就可像神操弄基因般的創造無限多種可能，就說資訊社會的形成是依賴各個電腦專家致力於創新程式也不為過，但是最重要的是開放原始碼的觀念與行為才能使的專家能不斷有原始碼來研究與創作。所謂開放原始碼便是，軟體或程式設計者在設計一套程式或修改一套軟體後，在散佈此程式時一併附帶該程式的原始碼，不會將之加密封鎖讓他人無法知道，如此可以讓得到此程式的程式設計專家不但可以檢視該程式的好壞，且倘若想要進一步的開發或修正便不須從頭來過，可以以他人的知識為出發點來創新知識與技術，也成功的達到人類智慧的積累[8]。這樣的行為可以使得資訊科技不斷的創新且在品質上能有良好的維持。
電腦剛問世時其實都只是給國家或學術領域使用，主要是要用在戰爭用途，當時電腦程式的研發只能靠使用者自己設計，這些使用者也都是具有相關專業知識的人，所謂的駭客(hacker)就是指這些對電腦非常專業的玩家，他們都是對於程式設計有相當熱誠的人，願意日以繼夜廢寢忘食的開發新程式，並且不斷的尋找其中的臭蟲將之消除，期許能將程式設計或修改的相當完美。為了能更進一步的操控電腦、開發電腦的能力來化為己用，合作便是相當必要的，這些駭客便彼此互相幫助、互相合作也共享開發的成果。駭客們形成了一個族群，也締造了駭客族群的文化與精神。駭客文化的初始與1960年嬉皮運動有很大的關係，其都反對當下的主流文化以及任何中心化的權威，駭客開放、共享知識的精神與反權威的文化，促成他們反對壟斷資訊的組織或個人，並堅持資訊自由的流動與共享。從此看出能夠促使駭客全心全意發展技術的最主要因素並非為了營利，而是為了原則與信念，也是為了社會整體的利益及價值。當時的電腦是以IBM的大型主機電腦為主，爾後能演變成個人電腦甚至是網際網路的發展與普及，說都是駭客無私奉獻所締造的也不為過，電腦科技能夠不斷快速的演進使的資訊時代來臨，這種資訊共享開放的精神是真正的主因[9]。
雖然早期駭客們是抱著爲社會技術知識進步而無私奉獻的原則，將自己的經驗、技術與知識開放出去，但是一但資訊的地位日益重要、商業價值看漲，便開始有以營利為宗旨的駭客了，微軟的創始者比爾蓋茲就是最好的代表。原來資訊社會的成形應是在駭客的共享原則中進行，其中程式應該是不屬於任何人的，而是屬於社群的是大家的。比爾蓋茲早先也是利用他人流傳的技術來開發自己的程式，但是他卻在1976年發表一封〈致玩家的公開信〉，其中內容主旨是：強調自己投入相當的資金在程式開發上，不過因為駭客們的行為使的在利益上受損，並且指出若是如此設計軟體的人得不到酬勞，則其創發的意願就會減低，駭客們的舉止不但是偷竊且還阻礙了好程式的生產。從蓋茲的一番宣言與其產業的迅速成長，駭客原初這種能使資訊良好流動又不失其完整性的規範漸漸減弱，取而代之的是原始碼的封閉與軟體的版權私有化。軟體廠商將原始碼緊緊的掌握住，藉由智慧財產權、專利權、商業機密法等來維持自身的利益。但是一但將原始碼封閉起來便會有相當大的問題產生，軟體廠商要搶佔市場軟體生產的速度便要快，然而軟體的品質就很難維持，不開放也使的原先開放原始碼所附加的同行監察機制無法作用，所以程式的穩定度與品質便沒有保障[10]。但是為何微軟依然能發達起來呢？我們先來看看微軟能成功的原因為何。
在1950年代，IBM一直是最大的電腦廠商，其領導著電腦產業並且有很高的市場佔有率，當時都是大型主機電腦，一直到了蘋果(Apple)電腦的出現，生產了Apple2電腦，個人電腦便開始發跡。原初時雖都是駭客在使用但是漸漸的也開始普及到其他領域，雖說是個人電腦但是當時並非是普及至一般個人而是一般企業，而這樣的趨勢IBM不可能視若無睹，其亦要搶攻個人電腦的市場。IBM運用開放建制PC的策略並且使之相容於市場，讓其他廠商都能得益，反之蘋果電腦因為將自身封閉不願開放，縱使有較好的技術與產品，市場佔有率卻無法提升。開放相容是IBM成功行銷PC的原因，但是其中在作業平台上是運用微軟設計的系統，而其主機的市場佔有率同樣也表示了微軟設計的作業系統之滲透率，
爾後蘋果電腦研發的GUI介面無法贏過微軟的系統就是輸在微軟藉由IBM的普及而達成的大量使用者。作業系統是軟硬體的重要中介機制，微軟抓住了這個契機來擴展自己的產業，蓋茲試圖要從控制作業系統來達到壟斷，故不斷抬高系統的門檻使其他廠商無法研發能夠運用於該系統的軟體，同時並研發自己的應用程式。原本各種資訊交互流動的管道有一個開放的標準，這樣各廠商都可以支援這個管道，使用者選擇性多，也可不必擔心升級版軟體的相容性。[11]但是一但微軟控制了作業系統這個管道的標準又不開放，使用者便都得用他的軟體，並且不斷購買該軟體的升級版或修正版，這樣營利方式的邏輯就是以作業系統綁住使用者，再利用品質不好且版本間相容性又低的軟體來剝削消費大眾，使用微軟平台的普羅大眾，為了能使處理資訊與交換資訊的作業不間斷，只能不停向微軟購買新軟體，卻又因為大量滲透市場的作業系統早已灌輸了一般人對微軟高度認同的觀念而使其被剝削而不自知，同時壟斷與控制讓程式的價格居高不下，微軟的壟斷更進一步的造成資訊科技產品的低品質，及阻礙到了社會整體技術與知識的累積與發展。
(三)、小結
在一般大眾的觀念中，程式或軟體的版權私有化與軟體企業的資訊技術受到國家法律的保護是正常且應該的，然而真正從資訊科技發展的歷史過程來看，原初應是以開放共享來維持資訊的流動性和完整性一直都是電腦相關技術能快速成長的條件也是普遍的觀念，反之軟體程式的版權私有化卻是後來因為軟體廠商為了獲利才開始有的。這樣的觀念與規範一但尉為風潮後相對的也阻礙了社會資訊價值的發展，駭客文化中的開放精神才是能促進優質技術大量產生，並且造成正向影響社會發展的關鍵技術問世。在網際網路發達後，電腦進一步的成為了網路的電腦、可連結的電腦，這使的電腦功能提升到不同以往的層次，網路的特性使的資訊的流動性高且有高度的完整性，不同電腦間的連結使的單一使用者能享用到更多的資訊，不止於此在許多面向都帶來了極大的助益，能爲使用者帶來高度的自主性與發展性。所以網路不但可以激發了電腦的潛能也激發了使用者的能力，能讓這樣一個處理資訊的超優質工具普及到一般民眾手中，可謂之是對社會資訊發展的一項重大革命。
(四)、共享的關鍵地位與壟斷的不良影響
從資訊社會和駭客起始至今的發展過程來看，其中對於數位科技能夠提升普及使資訊時代來臨的關鍵技術，在此提出其中相當重要也頗具代表性的三種便是IBM的PC、Tim Berners-Lee發明的WWW(全球資訊網World
Wide Web)，以及Apple和MS研發的GUI(Graphical User Interface 圖形人機介面)介面[12]。這三個技術研發的過程與出現的要素中有什麼共同點，最主要的便是都是應用開放流動資訊與相容的手法才能發展成功的。首先，IBM的PC是為了要搶奪即將興盛的個人電腦市場之佔有率，當時這個電腦產業盟主所面對的強大敵人是新起之秀的蘋果電腦，其以優良的技術和替使用者著想的觀點而佔有部分優勢，IBM打破往常封閉壟斷的手法且一反常態將技術公開，使他人能得知PC的規格、如何設計與開發建製的竅門。IBM開放了PC的競爭市場使其他廠商能有許多機會，也使的自身的商品有極高的市場佔有率，相反的，蘋果電腦雖有好的技術與創意卻因為封閉政策讓自己的商品喪失競爭力，爾後IBM想將這塊大餅漸漸食入自己的口中，其他廠商不可能會願意讓IBM如此做便漸漸脫離，IBM開始失去其盟主的位置。PC能推展成功是因為開放技術的關係，這也使電腦從大型主機與專門機構才能使用，進展到個人化與普及化，然而一般人都能使用電腦與另一個很重要的技術有莫大的關係，那就是GUI介面的出現，這個介面最後雖然是由微軟來推展，且其在開發時也沒有將之開放，但是此技術最早是源自於全祿(Xerox)Palo Alto Research
Chenter的創作，蘋果電腦先模仿這樣的設計然後蓋茲在抄襲蘋果電腦，於是GUI便由微軟的手中普及到每個人的電腦裡，一切介面與軟體的操縱由此開始漸以圖形為主，使用者不需學習繁雜的指令來操作電腦，電腦的使用也就更容易也更平凡，軟體與系統是人和電腦最重要的中介機制，也是能將數位資訊的意義轉化為對人有意義與讓人使用的關鍵，有了GUI的發展，一般非對電腦專精的普羅大眾使用者也能夠很輕易的操作電腦處裡自己的作業，電腦的潛能亦能由一般人來享用與發揮。這樣一個重大的技術也是微軟與蘋果這些研發者從他人智慧的累積上出發，倘若沒有開放共享的精神在，當時這兩個廠商或許在GUI的研發上無法發展的這麼快，電腦使用的普及也可能因此受阻。在個人電腦成為主流後、緊接著便是網際網路的快速擴張，至今上網可說是一台電腦最重要的功能，網路的普及也可謂之成就資訊時代的首要條件，光有先前電腦硬體與操作技術的普及成為穩固的基礎是無法讓資訊快速流動的，網路在草創之初同樣是用在國家的軍事用途與學術研究上，個人能使用是從著名的駭客Tim Berners-Lee發明了全球資訊網(WWW)開始，最重要的是Berners-Lee無私的貢獻這個重大的發明，讓每個人都能共享這個技術，因為他的駭客精神使每個使用者都能使用網際網路[13]，不斷且容易的接收資訊也交流資訊，促進了社會資源的流動與生產。從前述的三個技術發展過程之共同點來看，資訊的共享、開放和交流是重點，也是能成就資訊社會的關鍵。過去是如此，那未來如何呢！現階段在網際網路與電腦相關科技的研發上，也一樣有被視為能提升電腦效能與使用方式的層次以決定下一波數位革命的關鍵技術，格網運算便是現在各國開始發展的新技術。
所謂格網運算就是利用網路技術的發展將各處的電腦連結起來，而使的電腦功能虛擬化，這樣的功能虛擬化是由各處的電腦將其資源與效能分享而成的，電腦與電腦之間不但聯結起來更藉由中介軟體或程式將功能給整合起來，假使有一千台電腦運用格網技術連結起來，就表示能有一台電腦運算能力的一千倍運算效能，以往的網際網路只是單純的連接電腦來作資訊交流，格網卻能將眾多電腦整合起來一起做一項工作[14]，使的網路從通訊的平台變成資料統整的平台再進化至運算的平台，甚至不止運算能力，儲存、軟體、程式、資源等等都能整合起來使分散在各地的電腦成為一台虛擬大電腦[15]格網運算實行的可能性就在於一個能整合各處標準的中介軟體之效能，這就是全球套件工具(Globus Toolkit)[16]這個中介軟體的開發關乎著格網運算的發展，其也是以開放原始碼的方式在網路上發展與推廣，2002年IBM與Globus共同發表了OGSA(Open Grid Services Architecture)，也將技術公佈在網路上，這個軟體的開發可說是集多人之力彼此分享研究成果來完成，故格網運算便也可說是因為開放標準、共享知識才能成功。[17]這項技術本身也就是以分享為基礎，大家彼此分享自己的資源來使處理資訊或執行研究的效能極大化卻又低成本，目前也已運用在許多領域，對於各個領域新知識的創發有莫大的幫助，將來這項技術甚至可能普及至個人，能使社會整體知識的產生與資訊流動和處理更有展望。開放、共享技術的實行讓社會更進步也能為企業帶來許多商機，這也證明了軟體版權的私有化未必能維持與鼓勵創發新知識，反而可能是阻礙新技術產生的障礙點。程式技術的開發證明版權公有化不比私有化來的差甚至更好。軟體廠商獨占技術行為在一般大眾眼中視之正常，法律的保護也讓人以為是正確的、是能提升創發的產生，這樣一個普遍觀念是否正確很令人質疑。
「可是...」 廚師面露難色， 不知道該不該把每年遇到的相同問題再提一次： 「報告酉長， 廚房裡沒有 xp 版火焰的授權， 而且您的 xp 版火焰是觀賞版， 恐怕與廚房的灶不相容。 事實上我們去年從 98 版升級到 me 版的時候， 就已經向您報告過一次了。 那時候還因為 me 火焰具有自動防拷的功能， 而花了好一番功夫。 雖然後來您又為我們購買了廚房版的 me 火焰授權， 但是連它也與 98 版的灶不相容， 所以後來我們又升級了灶。 」[18]
這是Linuxer雜誌刊載了一篇相當有趣的寓言故事其中一小段，〈酋長與巫醫的對談：自由火焰的經濟價值〉文中對微軟等壟斷性軟體與自由軟體的比較用譬喻的方式呈顯出，雖然看似詼諧卻很準確的命中核心問題，上述的一小段是對微軟壟斷與營利手法之描述同時也輕輕的道出部分關鍵問題。現階段諸如微軟等軟體廠商皆是不開放技術、標準與原始碼，而產生最為人詬病的便是相容性的問題。舊版軟體與新版軟體的檔案不甚相容、一程式與其他系統不相容、一軟體的檔案和其他軟體不容等等，面對這些問題時一般人就只能像酋長一樣不斷的花錢升級，但是這樣升級的意義事實上很模糊，在此先以微軟的文書處理軟體word及其檔案為例來說明。Word軟體的檔案在新舊版本間的相容性很低，舊版的軟體並非只是沒有新版的功能而是完全無法開啟新版的檔案，這絕對不是程式設計技術上有困難，一般軟體的舊程式最起碼也能對新版的檔案執行原有的功能，而看不到或無法開啟的部份應只限於新版的新功能所執行的部份，再怎麼說最舊版的word也應該能夠開啟最新版檔案的純文字部份吧。但是實際情形是一般微軟子民很清楚的，一但老大哥又升級就只好乖乖掏錢出來買，爲的是能夠和使用新版的他人相容讀取他的檔案。使用word的人基本上是很受限制的除了在新舊版之間的問題外，此程式能執行的平台也很少，能開啟其檔案的軟體當然也寥寥無幾，這讓使用者相當受到作業環境的限制，無法選擇其他的程式或系統來使用，因為word是普遍大眾都在用的軟體而且又只能在window下執行，所以要是不使用MS的系統就會無法與他人配合，微軟就是用環境、用整體、用大量使用的他人來壓迫一般消費者。所以每次在軟體升級時，微軟的國民都是被無形的力量逼迫，實質上看到升級的意義在對於辦公效率的增長及使用者真正所需要的功能之新增是很薄弱的，大部份的人升級只是為了使用方便、為了相容、為了不被淘汰。[19]這裡看的出微軟的手法主要是在控制住資訊、軟體、硬體與使用者之間的溝通門路，也就是對介面的掌控。介面是資訊接駁的重要中介，然而微軟設定一套介面並且不開放其標準與技術，使其他的軟體和資訊無法與之接駁，然後將這介面的版權藉由法律而私有化，仗著自身系統在市場的高度佔有率，使他人若要與MS的介面相接駁便要向它申請並付大量的權利金，一但沒有經過MS的同意去解讀技術來擅自研發相容的商品或是複製與流傳MS的產品，都會被視為違法而付出很大的代價。這樣控制資訊接駁的關鍵機制來操弄使用者的消費取向，並利用智慧財產權法來阻礙其他廠商的競爭甚而用之營利，如此之手法，其實不止微軟在運用，軟體廠商Digital
Convergence、Motion
Picture of American Associate等公司都是如此。
現在想像一下，當我們在組一套電腦時，為何能隨自己的需求喜好來安排各部份的硬體，因為硬體與硬體之間連結的介面是公開的，沒有廠牌之間不相容的問題產生，剩下的純粹是功能與品質的優劣，如此我可以挑選各硬體最優質的廠牌來组一部電腦，這樣的電腦往往在效能上比從頭到腳都是同一品牌的電腦要好，也較經濟。電腦軟體與系統之間也是如此，使用者選擇越多效用就越大花費也越少。但是這些軟體廠商不將介面標準開放還運用法律使之壟斷，智慧財產權本來是要鼓勵發明、創造社會財富，現在卻是被不恰當的使用成為商人手中的一把利刃，迫害公平競爭也迫害消費者更重要的是其可能阻礙了社會知識的累積與發展。相關的案例有很多，昇陽推出的跨平台java語言使程式設計員可將自己的創發運用在各種系統上，因為介面的開放便會增加不同作業系統上的應用程式也能促進公平競爭，想當然爾這對微軟很不利，於是微軟就製作出另一套不相容於其他系統的java語言，用這語言寫的程式不能在其他作業系統上執行，用昇陽的語言寫的程式則不能在微軟的平台上執行，以微軟產品在市場的普及率來看其他程式設計師勢必又只能在微軟的土地上蓋房子[20]。一切又回到不公平的原點，消費者一樣被剝削。在《洪朝貴》，〈維護接駁資訊的權利，消費者自求多福〉一文中他將這種企業生產的封閉軟體稱之為鴉片軟體，使用者被不開放軟體對其他介面較不支援的假象欺騙，認為開放介面只有不相容的問題，亦不會去選擇其他的產品，然而自身使用的封閉軟體一但升級就得跟著升，一但使用了就無法停止，有如吸食毒品上癮一樣。程式軟體版權私有化造成不公平的競爭、企業壟斷、使用者被剝削、創作者被限制、社會整體知識的發展受到阻礙等等，這些問題都是現在所面臨的，不過資訊時代的角力賽還在進行中，將來的狀況很難確定會如何，帶來這不確定的主要因素便是象徵早期駭客資訊共享、自由流通之精神的自由軟體也正在力爭上游，力求發展。
自由軟體發展的推廣除了早期駭客之間彼此互助共享的精神所促成外，後來就是由FSF(自由軟體基金會Free Software
Foundation)組織的創始者RMS(Richard M.Stallman)來推廣，他創設了GNU計畫和GPL體制，規定在這個制度下的人都要依著Cpoyleft的原則來設計研發程式。總而言之就是程式是共有的，任何人不能將之轉化後加密據為己有，同樣的軟體的原始碼也一並要公開並也准許使用者拷貝、修改和發佈，一但修改軟體後就一定要將之開放讓大家共享，也可以斟酌收費。主要是強調資訊能自由流通不受限制，但是RMS這種以道德意識為出發點的狂熱行動，很難在當時資本主義交換體系為主的風潮下被大眾認同而被排斥，但是他的理念卻影響了其他擁有良好駭客倫理與理念的人，接著ESR (Eric Steven Raymond)的出現，他承接者RMS的理念但是卻用不同的方式來進行自由軟體的推廣運動，其不用全然反抗的激進態度而是從效率、商業經營、成本等等層面來強調開放原始碼的好處，不絕對的堅持軟體自由、不從社會正義的道德意識出發這使ESR的主張相當成功為人接受，開放原始碼的運動也得以推展。
原始碼一但開放便有相當多的好處，在軟體品質上可因同行的檢驗與修改而維持，減低開發中除錯和測試的成本、又能有眾多廠商技術的支援，不但對業者有利也對使用者和研發者有利[21]，開放原始碼的軟體在各種作業平台環境中也具有相容性，更不用在意版本之間的契合程度，使用者不用在去花大筆的升級費用，這樣首先可以造福的便是數位落差中居於下層的民眾或是視障等這些弱勢團體，軟體的學習不用花費太多金錢，軟體的檔案也因為相容性大可以輕易的轉化成視障人視專用軟體的檔案，又因為自由軟體一般在硬體效能上要求甚低，在效能不好的硬體上一樣可以執行的很順暢，這使的因為效能不敷使用封閉軟體而被丟棄的電腦硬體，可以回收給偏遠地區的學童成為資訊教育的資源，如此能使資源分配平均又能對資訊教育進展有幫助，不但環保又省錢[22]，對於社會而言也能使資訊科技不受少數企業的鉗制而有長遠的發展，對於研發者亦是如此。電腦產業市場的競爭也能較公平、不止企業間能獲取技術，個體使用者也行，減少壟斷的發生不只是在市場競爭公平而已，一但技術能流傳到人人手中，那各種新興的商機就很有可能出現，猶如自由火焰的經濟價值一文中巫醫和酋長說的有些攤販等新型商業模式開始興起，這代表了人民多了一項創業的工具，可以讓自己能獲取更多的財富，種讓社會資源均勻分配的好方向，也讓社會整體的經濟財富可由每個人來創造而非建立在少數幾個大企業之上。
放原始碼的好處相當多，但是現在社會上仍是以大企業的營利風潮為主，若要改變現況政府的相關政策相當重要，首先就是在資訊教育這一環節上不論在軟硬體的教學上不偏重單一大廠商的產品而增加自由軟體的相關知識與技術教育，同時也要培養資訊素養，了解到社會知識財產的累積是靠著大家分享彼此的成果才能蓬勃發展。[23]在企業方面政府也應著手於提供與鼓勵中小企業使用其他開放介面的軟體，使之不受單一廠商軟體的制約，同時政府自身各部門也應在應用系統、程式和檔案上作一調整，這樣人民便少了政府與企業這兩個重要層面的影響，而在軟體與系統的選擇上有了較大的自由[24]。在法律的建置與執行上更要慎重考慮立法的原意為何，審視現今智慧財產權的權衡是否恰當，以整體社會利益為考量何為可受知識產權保護的情況與不可受保護的情況，以免只為單一廠商的利益而損失整體社會的公益。這些並非是不可行的，已有國家在執行相關的政策，法國和墨西哥在教育層面上皆已開始鼓吹用GNU/Linux與自由軟體[25]。
(五)、小結
從長遠的觀點來看，版權的私有化並不能為社會帶來較大的好處反倒是自由軟體提倡的版權公有化能有永續發展的潛能，資訊社會發展的邏輯正好映證了人類知識與觀念的良好交流互享一直是人類進步的首要條件。知識的產生是累積成層的、是建立在另一知識上，然而一但知識被商品化產權便要將之涉列為保護對象，智慧財產權也由之而生，雖然知識產權的立意是要鼓勵發明，但事實上的效率相當讓人質疑，根據 1973年英國人有就專立法對促進發明的程度來研究，結果是發明的產生和專立法的設置沒有關係[26]，光憑這個研究就定論知識產權的價值是太武斷了些，但是從軟體產業的發展所看到企業利用法律來剝削社會以維持自身利益是相當明顯的。這裡只探討了軟體程式與電腦硬體等的知識產權，其他與我們息息相關的知識也因數位化而有了不同的轉化，在這樣的社會變遷之下智慧財產權的適用性勢必受到很大的挑戰，也必須要做某些程度的調整，商業經營模式也無法在墨守成規而必須開始轉變，然而有哪些部份要調整？以及如何改變？將是現今社會中一個相當重要的問題。
二、對智慧財產權的初探
(一)、前言
藉由前一部分對資訊科技發展的初步探討，了解知識的流通順暢對社會整體發展有很大的幫助，然則對於知識取得的可能性除了科技普及與否會有影響外，還有智慧財產權的管制，所以此部分先對智慧財產權作一個初探，了解在草創初期時該法的定位與意旨為何，以及其中的觀念與思想，並初步探究該法的修改趨勢是否有漸漸傾向過度保護。美國為智慧財產的大國，對於該法的設置情況常常影響導其他國家，尤其是開發中國家，所以在以下的部分先探討了美國著作權設置的部分。
(二)、草創時期的意旨
對美國著作權萌芽階段時具有相當影響力的幾位思想家，都有其以社會公共利益為出發點的立法主張。將著作權與專利條款引入制憲會議的詹姆士•麥迪遜(James Madison)在其《聯邦論》(Federalist)中的主張並未涉入關於所有權的論議中，而是以進步、學習等從藝文與公民知的權利等層面來主張著作權。喬治•華盛頓總統也是支持1970年著作權法案的其中一人，他主張必須透過自由且方便的資訊流通與使用，大眾才能自我教育，故才有反抗暴政的可能，也使國家不會超出人民所賦予的權利範圍。所以華盛頓認為著作權可以鼓勵學習、變因此可使大眾受益。從許多美國的開國元勳和重要的思想家政治家的觀念中，可以發現了著作權在美國最原初的定位，不但是爲了社會公利而非商業利益更未涉及到所有權的爭議[27]。
智慧財產權就其多是有關對侵害他人著作或專利權之人的懲處之法律條文看來，總是讓人以為主要的目的是在保護作者，雖目的乍看是在保護創發者個人的利益，其實真正要保護的並非個人而是社會整體的公利。假使一個作者其產生的作品在沒有獲取任何利益的狀況下任人拿去使用，甚至還有人冒充該作品的作者，在這種既沒金錢也沒名聲連一點尊重也得不到的情形下，相信有意願繼續創作的人不論是何種領域一定寥寥無幾。然而一個知識的產生背後是許多其他知識的累積，所以一但社會上一部分的知識產生者不願意再生產知識時便會對其他知識生產造成阻礙，更進而減弱了社會整體智慧財產的增長，保護作者的利益使其願意繼續創作便成為必須的機制[28]。但是在保護的相關事項中，對於其他人要獲取作品以及如何使用都有限制，所謂的其他人其中也有欲創發新知識的人，但是因為智慧財產權對他人知識取得的限制使得另一新知識的產生卻受到阻礙，如此也同樣削弱了公共知識的增長，所以智慧財產權是要想辦法保持一種在個人與集體間的微妙平衡，而保持這種微妙的平衡就是為了能使社會智識的發展與累積不斷增加。故其實智慧財產權法的立意是本著社會公平與社會正義的原則，爲的是能讓社會有持續且良好的發展。
(三)、其中的重要觀念與原則
思想與表現的二分一直都是美國著作權法的觀念中重要的思想與原則，自1976年的修正案至今其已成為了聯邦法的一部分。著作權法102條第2項中明令：
「對原作作者之著作權保護，不得擴張至任何思想、程序、工程、系統、操作方法、概念、原則或發現；但其敘述、解釋、描繪或體現於該作品的形式則不在此限。」[29]
這項觀念的目的是要讓以保護思想的表現形式來維護作者與生產者的利益，而不保護思想與作品中的資料使大眾能夠自由的使用、引述、批判這些思想來保護其他讀者或未來創造者的利益，此使著作權法能成為一個評衡的機制而使社會公益被維持與增加。倘若人人都能獨占自己的思想甚而有法律保護，那社會中各思想的交流將停止，公共辯論、批判與反省也會消聲匿跡。思想不受保護是有其哲學與整體社會的考量，然近一世紀這個思想與表現的二分卻逐漸的被破壞，其原因除了保護思想的法律領域正在發展於著作權法之外，如：運用商業秘密、契約法、公平交易法等等，尚有傳統歐陸重視著作人格權和後來所有權的論述萌發，與瓢竊之詞的濫用等等，使的思想與表現形式二分越來越模糊，進而影響思想的流通。
同樣是核心思想的合理使用原則，主要是為了限制因為著作排他權，而使的必要且正當的使用無法進行，如此可能會使一些重要的社會功能運作受到阻礙，諸如：教育、學術研究等等，故設置一個有限度的取用權。其在１９７６年修法時列入了成文法[30]。
(四)、保護時效的不斷延長
1976年的著作權法案中規定當作品固定在一個表現的實體媒介上時，該作品便可因所有可能的衍生使用，在所有的媒介上受到保護。此法著重在保護創作的表現形式而不保護其中的思想、事實與資訊。這是因為能讓人民容易取得資訊使其可以辯論、批判、反芻而不受法律歸約的限制，這樣才能發揮民主的功能，所以早期著作權法的時效只有14年可另延展14年，但是卻漸漸延長，1909到1978年則拓展為28年可另延展28年而1978年後的著作都以1976年的修正案為準，時效為作者終身外加50年以使作者的後代受益。歐陸的傳統相當重視作者的權利而缺乏注重讀者與作者間利益的平衡，所以大部分的歐陸國家是讓作品能在作者死後70年都受到保護，美國在1998年通過了「桑尼•波諾延展著作權時效法案」( Sonny Bono Copyright Term
Extension Act )與歐陸看齊[31]。其中在1909年著作權法的最大的改變除了保護的時效，還有將音樂的改編作品納入著作權保護對象中，以及最重要爲作者身分創造新的定位也就是：法人著作權( corporate copyright )此即能使作者與被授予版權的出版商都能共有著作權。
(五)、小結
從草創的初始可以看出著作權是為了求取整體社會利益，其中原則的設立也都有其深厚的思想背景，但是稍稍觀之近一世紀的修改取向，將著作的保護時效不斷延長，頗有偏向加強保護創作人的趨勢，同時著作法人權的產生，使的保護的對象有很大的部分會轉移至出版商，一但受保護的權利轉移到出版商，那著作所有權的觀念以及營利的欲求就被擴大，智慧財產權便會淪為一個營利與維護既得利益的工具，其原初的定位便有被扭曲的色彩，同時也更可能使之往加強作權人的方向發展，知識的流通就可能有受到影響，於此知識的取得與流通關鍵就是在合理使用的原則上。
三、從合理使用原則來看mp3之分享交流與重製
(一)、前言
網路科技普及的現今社會可以說是知識通路的新紀元，對於知識的傳輸與取得的便利度極大化，然則這樣的科技特性諸如：重製的容易與傳輸無遠弗界的強大散佈力，再再的挑戰了著作權中的合理使用原則，但是卻也是能使社會發展進步的關鍵，在這之中，此部分先單就現今法律的判准方式來看相關案例的結果是否能符合著作權之立意，然後在欲從較宏觀的社會整體層面來看，如此的解決方式是否真能實現著作權的目的亦或是阻礙。
(二)、美國合理使用原則的發展與判斷原則
著作權法是以著作排他獨占所致經濟之誘因來鼓勵著作權人創發的欲念，但為維護公共利益，必須對此獨占有部分合理的限制，於是便有了使用著作者的合理使用權限，在眾多的案例中合理使用常會是被告一方的抗辯理由，被告是否侵權皆得視其是否在合理使用的範圍內，此原則是著作權法在實行上最重要的一個判準之一，其不只是決定一場官司勝敗的要件更是決定整體會發展之可能的關鍵機制，故於此先探究合理使用原則在美國的發展過程與原則。
合理使用原則最早是從英國開始，自第一部著作權成文法安妮法案(Statute of Anne)之後，英國衡平法院(equity courts)的法官認為若是正當善意的使用著作，且符合安妮法案為鼓勵創作以促進社會智識發展的立意原則，如此的使用應不侵權。這一概念進而漸漸衍生出一套評判原則且在1911年將之成文於著作權法中。美國雖比英國要晚將此原則成文，但同為判例法(common law)的國家卻早在1841年麻州聯邦地方法官Joseph
Story 審理Folsom v. Marsh一案時奠定了合理使用在美國著作權案審理時的基礎。此案被告出版的傳記式之「華盛頓統的一生」，有380頁是逐字抄襲了原告先出版的「華盛頓總統文選集」的內容，故被控告侵權。因為被告所用之目的並非合理評論而是為了取代原著作，所以法官Story駁回其合理使用的抗辯判其敗訴[32]，但是卻認同合理使用這項原則並提出審視是否為合理使用的幾項準則，該法官的見解不但承為其他法官在審理著作權案件時的準則而一再援用此案例，更在1976年美國修正著作權法時被國會納入其中定制第107條合理使用條款。該條款規定：
不論第106條及106A條如何規定，著作權著作之合理使用，包括重製為重製物或錄製物或該條所定之其他使用方法，為評論、講評、新聞報導、教學(包括為課堂使用之多數重製物)、學術或研究之目的者，非屬著作權之侵害。於特定個案決定著作之使用是否為合理使用，其考量因素應包括─
1.
利用行為之目的與性質，包括該利用是否為商業性質或為非營利教育之目的。
2.
被利用著作之性質。
3.
所利用部份相對於著作之整體，在數量上與重要性上之比例。
4.
其使用對該有著作權著作之潛在市場或價值之應想。
著作未公開發行之事實本身，不應排除合理使用之認定，若該認定是考量上述所有因素之決定。[33]
從此規定中不但例示了合理使用的判斷準則也表達了部分的審理方式，其雖有四項方向但是評判因隨個案不同而有不同的考量，如其條款目的中所述：
肯認合理使用司法原則之目的與一般範圍，但無意將此一原則凍結於法條中，尤其是處於當前科技快速發展之時代。………法院應就個案基礎自由適用本原則於特定情況上。………。[34]
表示條款提供原則和方向，審理有較大的合理彈性空間，法官亦有很大的自主權。同時美國最高法院也表示出，法官在評判是否合理時必須對四項原則做綜合考量，不可只偏重某一標準或不重視某一原則。然而這四項原則雖具有彈性相對的也是代表具有相當模糊的領域，所以必須將這些標準做一較具體的探討。
首先第一項標準是著作物使用的目的與性質，這一項標準注重的是使用的行為為何種類型而非使用的著作物，而關鍵點即是是否為商業行為及使用目的是否為營利，不過必須強調的是其目的與性質是否為營利只能作為參考標準之一，仍是必須以個案之全面考量為準。在這項準則中所包括的合理使用行為有其107條前言中所設定的六個種類：爲評論或講評、爲新聞報導、爲教學、爲學術或研究。在判斷一行為是否真正符合上述四個合理類型時，都是以著作權的目的作為考量，亦即該行為是否能促進創新著作以增進社會整體智識或是阻礙。故一行為是否是過度利用原作以期取代原作而獲利，或是爲了創造新著作而利用原作之積極利用行為，是審理的重點。所以是否為營利行為是一判定點，但是將原作轉化的程度高低更為重要，轉化是判斷使用著作者其利用行為之正當與否的準則，因為若轉化程度高便是利用他人著作產生一與之不同的新作品，既使是爲商業行為也是另一新的著作市場，不會侵害到原著作人的收益，故轉化程度越大判決越不受行為是否為營利目的影響[35]。
第二項合理使用的判斷標準是被利用著作之性質，這一原則是因為著作物的性質不同其目的與被使用所產生的後果也不同，所以必須審視。基本上將著作物分為三個形式，第一是該著作是為事實性著作還是創作性著作，一著作的創新性質越大就越應受到保護，而若其只是事實性的資訊性著作，縱使著作人花心力去收集與編排，其在受保護的程度上比前者低。在判斷一行為為是否符合這項標準時，焦點並非單純放在被利用著作之性質，而應是注意使用者所利用的部分在原作中是屬原創性質或是事實性質。此一審理標準也須與其他標準綜合評判之，諸如轉化程度亦或教育市場之著作，因為教科書的市場小且為教學必須之著作，故雖內容不具原創性但是在此一標準下應受較大程度的保護。第二種是公開或公開著作，因在1976年前著作之受著作權保護與否是先視其公開與否來決定，而未公開著作便視為私人財產以各州法律保護，在一般情況下一著作第一次發表之權利比其爲教學目的而用來的重要，因為其所獲得的利益較大，所以對於使用未公開著作之行為是否合理予以較嚴格的審核。但是實質尚爲公開發表而作之著作因為便於大眾接觸利用，相較於未公開之著作，在促進創作的可能性上較高，所以在受保護的程度上理應比後者高。故重點是該著作若受保護是否能促進創作、以及該著作是否欲將公開發表或僅為私人目的所作。最後一形式便是絕版著作，審視重點是在此著作是否為著作人有意絕版，以及著作的未來是否會有市場[36]。
第三項標準是使用著作的數量與重要性，雖然審視的重點是放在使用者使用了原作多少數量的內容，但是被使用部分在其著作中的地位以及社會對此的評價才是真正的關鍵，縱使使用的份量很小但是使用的部分卻是原著作的核心，其依然可能被視為侵權。第四項標準與前三項標準關係最密切，也是爭議最多的標準，此項以對被利用著作的市場價值之影響來審核是否為合理使用，其目的是在於保護著作人可預期的收益不被剝削，使之提升創作意願以增進大眾接近知識的權利，故目的是為增進社會大眾的利益而非創作個人的利益，於是不能單爲維護著作權人之經濟利益卻減低大眾接觸著作之機會。所以必須是著作權人的損失相當大甚而超過了使用人因利用行為得之的收益，才可能視之為侵權。然而這其中對於著作市場以及損失狀況的界定是相當複雜的，著作市場不但包括現有的市場也包括了之後會實現的市場，甚而還包括衍生著作的現有和可稍後實現市場，最難界定的是未來市場。然而對於損害之評估也難以界定，必須與其他三項標準一起審視之，對於此第四項標準而言個殊性相當強，必須以各案之狀況配合其他標準來個別分析[37]。
上述的合理使用原則都是在尚未顧慮到網際網路科技所造成的影響之前，然而網路擴展之快又影響大眾生活的層面之深，使與著作權相關的問題越來越多，面對網路科技橫行世界的新特性使資訊公開、散佈傳輸、複製的容易度大為提升，於是世界智慧財產權組織(WIPO)再1996年時召開外交部長級的會議，並在其中提出兩項共識，一為世界智慧財產權組織著作權條約，一為表演及錄音物條約。美國於1998年8月通過了納入上述兩條約定的「1998年數位千禧年著作權法案」(DMCA)，其中該法案裡對於合理使用最具影響力的便是，對於規避他人著作之保護措施所設置的技術之禁止，以及禁止製造、銷售、輸入以供破壞或規避他人保護措施為目的之裝置[38]。此項條款一設置後便對網路發展與新科技的研發有所影響，首先其使的Universal City Studios. Inc. v. Sony
Corp. of America.一案中部分的判例失效，該案新力公司因其銷售所生產的錄放影機而被控告輔助侵害，然而法官認為錄影機的使用者是欲將錄製下來節目放置有空閒時再觀賞，此為時空轉移 (time shift) 功能且是用於個人或家庭使用，故使用者為合理使用沒有直接侵權，因此新力公司亦沒有輔助侵權或代理侵權[39]。然而此案中所提供的非實質性侵害利用的合理使用抗辯原則，則因為DMCA的出現而不敷使用，原是設備廠商可以免責的原則現已不能在用於主張合理使用了，與網路相關的眾多科技產品案例在判決時都有此導向，因為縱使符合非實質性侵害利用原則，卻也往往違反了DMCA的第1201條的反規避條款，故眾多科技產品廠商多被視為不合理使用，如此可能不但會對眾多產品或設備製造商造成衝擊，甚而使部分科技產品的發展受阻，更因為眾多著作權人越來越偏向使用加密措施而使的必須或正當的合理使用行為變成不可能[40]。
(三)、ＭＰ３的分享交換與合理使用
在網路與合理使用的相關案件中，真正最受爭議的便是關於MP3檔案分享與交流的案件，其中又屬RIAA控告Napster最為著名也最值得探討。Napster.com所免費提供的MusicShare的軟體，使每一個該站的會員都能互相從對方的電腦下載彼此擁有的MP3，每各會員都是使用者也都是內容提供者，雖然此交換依然需經由Napster.com這一中央伺服器來執行，但可以說是網路端對端(Peer-to-Peer)分享技術的開端，其提供的搜尋功能和個人用戶端之連結功能使的網際網路上分享、流通、交換資訊具有極度擴張的可能性，其中大量複製與大量散佈流通的使用，更是對於著作權法中合理使用原則的一大挑戰，在此之前若是私人非營利的複製作品來交換或分享的散佈行為，都只能在小眾之間，然而該軟體科技的出現使的一般人私下的交換行為甚至可以擴及整個社會，這和錄影機普及出現後產生影音複製問題和使用範圍擴張是完全不同層次，因為眾多著作皆可以數位化，有了端對端的技術，皆可任意重製與傳輸分享，這也是此案例為何具有及物重要的地位。
該案中的原告美國唱片業者協會(RIAA)於1999年12月控告Napster.com輔助侵害而侵害其著作權，被告提出抗辯首先主張自己屬於DMCA條款中的ISP方應不用爲其使用者之侵權行為負責，但是法官判定其不府合該原則之條件故駁回，於是被告在以Sony案例中只要使用者之行為是合理使用，則其就不屬輔助侵權為出發點，並引用該案中時間轉移的觀念主張此軟體的使用者是以空間轉移為主要目的故不侵權，但是事實上此軟體使用者所分享交流的音樂有87%是受保護，其中又有70%是屬RIAA的，最重要是這些流通過程皆沒取得授權，所以此項抗辯亦不成立。Napster.com再提出使用者下載音樂是為了試聽該樂曲，故應為合理使用。但是事實上因為藉由該軟體將MP3下載電腦後，並不能像一般音樂試聽樣本一樣有使用內容或期限之限制，反而是永久且完整的複製，故此不能作為合理使用的抗辯。對於被告提出的主張皆不被法院認同，對於四項合理使用的原則而言，雖然其不是用致商業行為上，但是能不需花費權利金而取得著作亦是被視為營利使用，所以第一條準則判定非合理使用。在者音樂檔案是屬於具有原創性之著作，同時又是完整複製著作也無轉化行為故第二第三項準則亦有利原告。最後其不但有可能使原告現有音樂市場的收益受損，更有可能阻礙原告已計畫之未來線上市場，所以第四項準則判定對被告不利[41]。被告在此判局中是完全的敗訴。
若是就現有的法律與Napster.com一案中判斷的衡量點來看，該公司是真的違反的著作權法，同時也使著作權人的經濟收益減損而鼓舞創作的效益可能降低。但是若是真的從爲整體社會文化智識發展觀之，是否Napster.com的使用這麼的不合理或許尚難定論。首先單就從音樂市場來看在進入網路社會以前，著作物的散佈不但需要複製技術，同時還需要出版商和零售商等作中央媒介，我們可將出版商與零售商視為當時的傳播著作必須的通路，然而這樣的中介媒介卻是高度的剝削作者與大眾，根據統計美國傳統音樂光碟片之銷售金額約有84%是由中間媒介取得，而僅只有16%為作者取得[42]，同時審視使用者使用該軟體的原因，其中有很大部分是因為RIAA長期壟斷音樂市場，使唱片的價格一直居高不下，這樣的聯合壟斷的剝削行徑早以爲消費者厭惡，然而個別消費者很難去伸張這種不滿只好轉以使用非法途徑來伸張實質正義。同時對於傳統銷售音樂的方式也有不合理之處，往往花了高價買取一張專輯卻只有一兩首想聽的歌曲。然而傳輸技術的成熟的網路成為了現今的著作流通通路[43]，其強大的傳輸力，可以讓真正的作者而非法定的著作權人，以極低的成本直接與大眾接觸成為可能，亦讓聽眾只選取自己喜歡的樂曲，使其得一分貨就真的只花一分錢，這樣不但削去了中央媒介的剝削，而讓真正的作者與消費者受益，也能提升消費者消費時的便利性與精準性。再者音樂虛擬化和重製之易，可以不必擔心音樂產品生產不足或是過剩等問題。最後因減低了作者對以往中介媒介的依賴而和大眾之直接接觸容易，所以各種創作者皆可跨進創作音樂市場之門檻，不需擔心因為行銷成本所需的篩選，故可以增加音樂市場的多元性防止權力集中以阻礙創作[44]。
單從音樂市場來看，端對端的技術是有相當的可能可以助長音樂創作，只要有良好的管理措施，然而就整體社會而言呢，Napster的辯護律師大衛波伊(David
Boies)主張如果單是爲了有侵犯智慧財產權的可能性為由，而去打壓與限制新科技的發展與使用，那對於社會整體經濟文化的發展更可能是一項阻礙[45]。這樣的觀點撇開辯護立場不談，確實有其道理。基本上搜尋、複製、傳輸、或者分享技術的不斷出現，可說是科技發展史的原貌，而從網路架構與發展歷史來看，其就是以終端到終端為原則設置的平台，並設計通訊協定使在平台上的運作能順暢，FTP不過是此協定的體現之一，Napster技術也不過是FTP發揚光大的技術，這些都是科技進展的一部份也都是科技進展的過程之一，倘若單純的限制很可能會阻礙科技文明的發展[46]，同時也過於侷限經濟模式，普及科技的架構時常會影響人類生活的架構，甚而影響大眾的文化或價值觀，然而因網路傳輸與流通機能的強大，使得資訊自由共享的觀念快速膨脹，這樣的效果已經是一個不可抵擋的趨勢，若是僅僅守著舊規範而一昧採用壓制的方式，未必能解決問題，倘若真的關閉了Napster也只是讓這些使用者另謀其他的途徑作一樣的行為，檔案交換是不可避免的浪潮，作權人若只想依賴法律來維持既得利益是不可行的，為有配合趨勢提早專換經營模式才是良策[47]。
(四)、小結
新科技的產生常會使既有的法律規範不適用，在網路與著作權相牴觸的初始，法院在審判時往往主張原來合理使用的判準，已足夠能應合著作權設置之目的而適用於網路社會中，新科技的出現不影響判斷的原則[48]，而國會更是增添DMCA加重了合理使用的審核程度。然而在端視網路時代的合理使用，如果只是從現有的法律規範之思維模式來衡量，可能只會單爲維護法律尊嚴而流於維持形式上的規範，並忽略了實質的社會正義、公平和公益，應該要從未來的角度及社會各個層面來審視[49]，智慧財產權應該要能顧及大眾的需求以及社會價值 ，而在能維持著作人的經濟誘因之前提下，也力求網路傳輸所造成的社經利益極大化，這樣才能符合智慧財產權的宗旨，也才能真正達成增進社會整體的發展。
四、智慧財產權對現今社會可能產生的影響
(一)、前言
藉由前面幾個部分的探討，可以先初步的預設了智慧財產權可能會阻礙了知識的流通而阻礙知識的創生，以至於實質上無法維持立法宗旨，被當作營利手段的運用目的也將扭曲了原先的定位，流於形式正義的智慧財產權對於社會可能造成有哪些層面的影響呢？這也是本研究預計在最後要探討的部分。
(二)、初設可能的影響
資訊科技的進化與普及程度已是現在眾多國家重視的發展指標，網路科技的資訊流通力是各個國家整體發展所需的利器，這可以從OECD爲改善國家因數位落差，而在開發程度上差距日遠的情形所提出的建議中看出，其很強調對電信限制的鬆綁和通訊的競爭[50]，為了就是要讓資訊能大量流通以提升產能，先從數位落差所提及的層面來看，其提及的是科技實體的取得與科技應用程度上的差距，會因原有的社會階層差異，以及社會與社會間的優劣地位而有所落差，這樣會影響的是社會間組成份子其所具有的能力和所獲的資訊，以及社會中不同個體所具有的基本競爭力之落差產生，最後便是會影響到生產力與競爭力的問題[51]。換言之能使資訊高度流通並取用眾多資訊的可能發生，除了能擁有越多的科技之外還必須要有使用的技術與素養，否則就有可能產生知識或資訊落差的問題，然而或許還有一個層面是必須注意的，「規範與控制」，也就是法律演進速度跟不上時代進化的老問題，縱使我們自己有能力可以取得資訊，但是資訊擁有者憑藉者法律未必會讓你取得，現今社會雖無法稱上是知識社會，但是在經濟體制上卻不能不認同知識經濟的發生，知識成為最重要的資本取代實體資本，知識私有化的觀念也大幅擴張，如是因知識創發而成為既得利益者，藉由智產權的規制使其獨占知識或是販售知識，知識成為商品同時又是資本確也是欲創發知識的必要材料，對於原先社會階級的影響，會使的優勢階級能取得的知識比弱勢階級大，如同以往對資本的差距一般，這樣的資源分配不均的問題甚至可能會影響社會階層流動，或許亦會產生知識落差的社會問題。
在前所述的RIAA案例中，因為控訴分佈廣闊數量又多的使用者，所花費的成本太大，所以針對了中央媒介來索賠，但是在2003年9月RIAA卻開始針對使用者作出控訴，一共有261位被告，RIAA宣稱已有64個被告解決了且和解費用均不超過5000美金[52]，其中甚至有一位被控訴的使用者是12歲的小女孩，經過專門研究網路應用的美國公司 Nielsen NetRatings 公司調查三個月前的線上音樂分享行為數量，是最近一週的將近兩倍，訴訟的確遏止了分享交流的行為[53]，分享想交流的行為已藉由網路擴展成一般民眾的線上行為模式，這甚可以說是一個大眾的普遍行為，不但是分享物普及在生活裡也因為分享功能的強大，然而法律是應站在大眾的一方還是站在企業，雖然明確可知RIAA一定會配合網路的發展趨勢來改經營模式，以致有可能達到雙贏的局面，但是在這未知的過度期中，好幾年內大眾的權益是否能獲得保障。然則要是企業經營模式不改而法律依舊，對於網路的管制更有可能藉由控制Code的技術，而滲透至每個人的週遭，隱私的削減、個人人權的侵害這些相關爭議不能說其不無可能。
然則，最重要的還是對於社會大眾知識取用的嚴格管制，可能引發的社會整體智識、文化發展受阻，進而抹煞網路科技的強大能力。資訊科技的發展史中交流互動、共享成果是關鍵，知識經濟國家發展這些也是重點、然則ＤＭＣＡ所欲阻止的解密技術，其實是一個打造共享通路的技術，我們雖不能無視其帶來侵害的一面，但是隨著將知識私有化而以加密方式保護行徑的擴張，不正是增加使知識交流的可能性降低的機率，這些是現階段對於智慧財產權法可能產生的影響之初步預設，現階段對於我們該如何看待智慧財產權有相當重要的幫助。
參考文獻
英文資料
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中文資料
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[2] 林建山，〈國家知識經濟發展的觀念與議題〉，《經社法制論叢》28：1-37,2001(7)。
[3] Levinson, Paul (2000)，《數位麥克魯漢》，宋偉航譯，台北：貓頭鷹。
[4] Castells, Manuel (1998)，《網絡社會之崛起》，夏鑄九譯，台北：唐山。
[5] 此處的電腦指的是硬體的部分，並與軟體相區別。
[6] 賴曉黎(2000)，〈資訊的共享與交換–黑客文化的歷史、場景與社會意涵〉，台灣大學社會學研究所博士論文。
[7]〈電腦程式碼的保障和托管(上)〉〈〈Yahoo! SME中小企〉〉 ,(
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[8](
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[9] 賴曉黎(2000)，〈資訊的共享與交換–黑客文化的歷史、場景與社會意涵〉，台灣大學社會學研究所博士論文。
[10]賴曉黎(2000)，〈資訊的共享與交換–黑客文化的歷史、場景與社會意涵〉，台灣大學社會學研究所博士論文。
[11]蔡建誠，〈微軟壟斷•社會大眾溝通不良〉,2001/10, (http://hk.geocities.com/franklenchoi/computers/monoposoft.html)
[12] 此處所用圖形人機介面這一詞的翻譯是參考洪朝貴,〈維護接駁資訊的權利，消費者自求多福〉,(http://www.cyut.edu.tw/~ckhung/published/013if.shtml),2001/03。
[13] 賴曉黎(2000)，〈資訊的共享與交換–黑客文化的歷史、場景與社會意涵〉，台灣大學社會學研究所博士論文。
[14] 〈格網運算 可結合200萬台電腦〉 〈〈聯合新聞網〉〉, (http://archive.udn.com/2003/2/17/NEWS/WORLD/WOR4/1196849.shtml),
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[15] 〈TIGER計劃(台灣學術研究格網整合計畫)Taiwan Integrated Grid for
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[16] 此處可參考〈格網︰打破個人電腦運算的界線〉，〈〈科學人〉〉 2003/5 月號，頁40~41。
[17] 〈TIGER計劃(台灣學術研究格網整合計畫)Taiwan Integrated Grid for
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2002/07/31;Gartner/George Weiss,〈評估Linux對網格運算的衝擊〉，鐘瑩譯，(http://taiwan.cnet.com/enterprise/trend/story/0,2000040474,20074615,00.htm),2003/05/26。
[18] 〈酋長與巫醫的對談： 自由火焰的經濟價值〉,〈〈Linuxer 雜誌〉〉,( http://www.cyut.edu.tw/%7Eckhung/published/032ecoval.shtml),
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[19] 洪朝貴,〈我不用 .doc 檔〉,(
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[20]參考洪朝貴,〈維護接駁資訊的權利，消費者自求多福〉,(http://www.cyut.edu.tw/~ckhung/published/013if.shtml),2001/03。
[21]賴曉黎(2000)，〈資訊的共享與交換–黑客文化的歷史、場景與社會意涵〉，台灣大學社會學研究所博士論文。
[22]洪朝貴,〈自由軟體在臺灣資訊教育的應用〉,(http://www.cyut.edu.tw/~ckhung/published/992ie/app.shtml),
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[23]洪朝貴,〈自由軟體在臺灣資訊教育的應用〉,(http://www.cyut.edu.tw/~ckhung/published/992ie/app.shtml), 1999/06。
[24]蔡建誠,〈微軟壟斷•社會大眾溝通不良〉, (http://hk.geocities.com/franklenchoi/computers/monoposoft.html), 2001/10。
[25]洪朝貴,〈自由軟體在臺灣資訊教育的應用〉,(http://www.cyut.edu.tw/~ckhung/published/992ie/app.shtml), 1999/06。
[26] 陳敬慈,〈知 識 產 權 是 資 訊 社 會 的 障 礙〉,《全球化監察》,(
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[27] Vaidhyanathan , Siva(2003)，《著作權保護了誰》，陳怡君譯，台北：商周。
[28] Lessig Lawrence (2002)，《網路自由與法律》，劉靜怡譯，台北：商周。
[29] 轉引自Vaidhyanathan , Siva(2003)，《著作權保護了誰》，陳怡君譯，台北：商周，頁42。
[30] Vaidhyanathan , Siva(2003)，《著作權保護了誰》，陳怡君譯，台北：商周，頁38-49。
[31] Vaidhyanathan , Siva(2003)，《著作權保護了誰》，陳怡君譯，台北：商周，頁36-38。
[32] 馮震宇，〈論美國著作權法合理使用原則之發展與適用〉《中原財經法學》6：159-225,2001(6)。
[33] 轉引自馮震宇，〈論美國著作權法合理使用原則之發展與適用〉《中原財經法學》第六期，頁166-167。
[34]轉引自馮震宇，〈論美國著作權法合理使用原則之發展與適用〉《中原財經法學》第六期，頁165-166。
[35]馮震宇，〈論美國著作權法合理使用原則之發展與適用〉《中原財經法學》6：159-225,2001(6)。
[36]馮震宇，〈論美國著作權法合理使用原則之發展與適用〉《中原財經法學》6：159-225,2001(6)。
[37]馮震宇，〈論美國著作權法合理使用原則之發展與適用〉《中原財經法學》6：159-225,2001(6)。
[38]常天榮，〈網際網路對著作權法的衝擊-簡介美國1998年數位化千禧年著作權法案〉 《商業現代化》41-44,1998。
[39]轉引自馮震宇，〈論網路科技發展對合理使用的影響與未來〉《法學月刊》51卷10期，1999(12) 頁556。
[40]馮震宇，〈論網路科技發展對合理使用的影響與未來〉《法學月刊》51卷10期，頁539-570，1999(12)。
[41] 廖偉迪,〈資訊權益之平衡與調和：論資訊時代著作權法中合理使用（Fair use）原則演變之探討--以mp3技術為例〉《線上網路社會研究中心》,( http://mozilla.hss.nthu.edu.tw/iscenter/publish/showpaper.php?serial=48),
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[42] 范曉玲，〈網路音樂，「同儕共享」與「合理使用」─從Napster案談起〉《月旦法學雜誌》78：209-217,2001(11)。
[43] 翟本瑞〈網路時代的著作權爭議：以Napster現象為例〉，《網路文化》，2001,台北：揚智。
[44]范曉玲，〈網路音樂，「同儕共享」與「合理使用」─從Napster案談起〉《月旦法學雜誌》78：209-217,2001(11)。
[45]翟本瑞〈網路時代的著作權爭議：以Napster現象為例〉，《網路文化》，2001,台北：揚智，頁68。
[46] 劉靜怡，〈資訊社會的規範困境：台灣網際網路法律發展的歷史考察〉,(http://140.109.196.10/pages/seminar/infotec4/4-3.doc), 2000。
[47]翟本瑞〈網路時代的著作權爭議：以Napster現象為例〉，《網路文化》，2001,台北：揚智，頁68。
[48]馮震宇，〈論網路科技發展對合理使用的影響與未來〉《法學月刊》51卷10期，頁539-570，1999(12)。
[49] [49]翟本瑞〈網路時代的著作權爭議：以Napster現象為例〉，《網路文化》，2001,台北：揚智，頁68。
[50] 廖文伶，〈全球數位差距〉《科技發展政策報導》s8912，2000(12)。
[51] 曾淑芬，〈數位落差的意涵與影響〉。
[52] Sullivan Andy, 2003/9〈Peer-To-Peer Networks Unveil Code of Conduct〉《Reuters》,( http://www.reuters.com/newsArticle.jhtml?storyID=3526706)
[53] 2003/10,〈共享軟體的用戶量明顯下降〉《Modern Musician Online》,( http://modernmusician.com/)